W dniu 6.12.2005 r. odbyło się już kolejne seminarium zorganizowane przez „Monitor Prawa Pracy” we współpracy z Okręgową Izba Radców Prawnych w Warszawie. Tym razem temat spotkania brzmiał: „Ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych - wady i zalety”.

Prelekcje wygłosili:

Agnieszka Bulik - członek zarządu agencji pracy tymczasowej Randstad sp. z o.o., członek zarządu Związku Agencji Pracy Tymczasowej.

Dr Arkadiusz Sobczyk - adiunkt w Katedrze Prawa Pracy i Polityki Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego. Radca prawny, prowadzi w Krakowie kancelarię prawną A. Sobczyk i Współpracownicy.

Ustawa z 9.7.2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. Nr 166, poz. 1608 ze zm., dalej jako: PracTymU) stwarza podstawy prawne do zatrudniania pracowników tymczasowych przez agencje pracy tymczasowej i określa zasady kierowania tych pracowników do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika. Dwa lata obowiązywania PracTymU pozwalają na dokonywanie pierwszych ocen.

Okazuje się, że ustawa wzbudza liczne kontrowersje. Nietypowy, bo trójstronny charakter zatrudnienia wywołuje wiele praktycznych wątpliwości. Celem seminarium było zasygnalizowanie kilku najistotniejszych zagadnień problemowych pojawiających się na tle tej regulacji. Poniżej obszerna relacja ze spotkania.

Wykład 1

Wykładnia przepisów ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych*

dr Arkadiusz Sobczyk

Artykuł 1 PracTymU

Artykuł 1 jest interesujący z kilku przyczyn. Dowiadujemy się z niego, że PracTymU reguluje zatrudnienie pracowników tymczasowych oraz osób, które nie są pracownikami, a więc wykonujących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych.

Przede wszystkim PracTymU odnosi się do zatrudnienia pracowników tymczasowych, ale nie reguluje sytuacji pracowników nietymczasowych. Jednocześnie nie wprowadza kategorycznego zakazu, zgodnie z którym dzierżawa tych pracowników musi odbywać się wyłącznie w tym trybie. Na tym gruncie pojawia się problem, że skoro PracTymU nie zakazuje innej formy dzierżawy, to czy jest ona zupełne dowolna. Przyjęcie takiego rozwiązania oznaczałoby, że na rynku pracy mogą funkcjonować podmioty, które nie są agencjami lub dzierżawią pracowników na zupełnie innych zasadach, z pewnością często mniej korzystnych.

Artykuł 1 stanowi również, że PracTymU odnosi się także do osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych. Na tle art. 26 PracTymU toczyła się debata - mająca dziś znaczenie wyłącznie historyczne - czy przedmiotem dzierżawy na podstawie przepisów cywilnoprawnych mogą być tylko młodociani, czy też przepis należy czytać w ten sposób, że ust. 1 odnosi się do pracowników młodocianych, zaś ust. 2 do innych osób, w różnych kategoriach wiekowych. Przyjęto, że generalnie dopuszczalna jest dzierżawa osób świadczących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych niezależnie od kategorii wiekowej (zob. też komentarz do art. 26 PracTymU).

Artykuł 2 PracTymU

Artykuł 2 rodzi kilka istotnych kwestii interpretacyjnych. Ustęp 1 definiuje pracodawcę użytkownika. Odwołuje się przy tym do nieobowiązującej już ustawy z 14.12.2004 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu (Dz.U. z 2003 r. Nr 58, poz. 514 z późn. zm., dalej jako: ZatrBezrobU). Można zadać sobie pytanie, czy celowe jest w sytuacji uchylenia ZatrBezrobU wykładanie pojęcia pracodawcy użytkownika na podstawie tych przepisów. Różnica w samych definicjach jest dosyć istotna. ZatrBezrobU wskazywała bowiem jako potencjalnego pracodawcę użytkownika także podmiot, który nie był pracodawcą w rozumieniu Kodeksu pracy, zaś nowa ustawa z 20.4.2004 r. o promocji zatrudnienia (Dz.U. Nr 99, poz. 100 ze zm.) mówi o podmiocie, który co najmniej zamierza zostać pracodawcą, nie określając przy tym, kiedy ten zamiar ma być zrealizowany. Nie jest więc możliwe rozliczenie pracodawcy z przyszłego zamiaru, mimo że ma już zdolność bycia pracodawcą i zatrudniania pracowników tymczasowych.

Ustęp 2 dotyczy pracownika tymczasowego i tworzy jego definicję. Przepis ten jest dosyć jednoznaczny. Mimo to warto zaznaczyć, że pracownikiem tymczasowym jest osoba zatrudniona wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika. Wyłączność ta jest istotna z punktu widzenia rezygnacji pracodawcy użytkownika z dalszego zatrudniania pracownika tymczasowego. W takiej sytuacji stosunek pracy nadal trwa, a kwestią dyskusyjną pozostaje gotowość pracownika do pracy.

Niezmiernie istotna jest zawarta w ust. 3 definicja pracy tymczasowej. Można odnieść wrażenie, zwłaszcza na podstawie publikacji literatury popularnonaukowej w zakresie zatrudniania pracowników tymczasowych, że wielu pracodawców nie przestrzega tego uregulowania. W ostatnich miesiącach ubiegłego roku rozgorzała dyskusja, w której podnoszono, że 12-miesięczny okres przewidziany na pracę tymczasową upłynął z końcem 2004 r. Tego typu sygnały mogą być bardzo niepokojące. Świadczą o tym, że przepisy znacznie rozmijają się z praktyką. Definicja ustawowa pracy tymczasowej jest bowiem bardzo konkretna i za taką uznaje wyłącznie pracę o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub w terminach, gdy jej wykonywanie przez pracownika użytkownika byłoby niemożliwe, lub w celu zastępstwa nieobecnego pracownika. W PracTymU nie występują definicje okresowości, doraźności i sezonowości. Nie ma ich też w art. 25¹ § 3 KP, który używa tych samych pojęć lub ich synonimów. Natomiast, jeśli sięgniemy do powszechnych definicji tych pojęć, to sezonowość oznacza pracę mającą związek z porą roku, okresowość jest z założenia czymś nietrwałym, zaś doraźność to działanie niezaplanowane i nieoczekiwane. Na zagadnienie to należy także spojrzeć z perspektywy pracodawcy użytkownika, który jeśli skojarzy te przesłanki z treścią art. 25¹ § 3 KP, to może powątpiewać w sens korzystania z usług agencji. Dla przypomnienia warto przytoczyć ten przepis. Wskazuje on, że w przypadku pracy doraźnej lub okresowej nie stosuje się § 1, który zakazuje zatrudniania pracowników na podstawie kolejnej umowy na czas określony, jeżeli poprzednio już taka umowa została dwukrotnie zawarta na następujące po sobie okresy, o ile przerwa pomiędzy nimi nie przekroczyła jednego miesiąca. Stąd też możliwe jest zwykłe przedłużanie umowy, co nie powoduje żadnych negatywnych następstw. Pojawia się pytanie, co się dzieje, w przypadku gdy agencja pracy tymczasowej i pracodawca użytkownik zatrudniają pracownika do pracy nietymczasowej, a więc niezgodnie z ust. 3 § 2. Może to stwarzać praktyczne problemy. Jeżeli pracodawca i agencja czynią to celowo, to można mówić o pozorności takiej umowy, co powoduje, że pracownik może ustalać, iż jest zatrudniony bezpośrednio u pracodawcy użytkownika na podstawie standardowej umowy. Jeśli natomiast nie ma tu świadomości lub woli, a więc fundamentalnych elementów pozorności, to nie można już przyjąć takiego założenia. Prowadzi to do wniosku, że nie ma sankcji za naruszenie § 2.

Także spoglądając na przesłanki wykroczeniowe z art. 281 KP dotyczące pracodawcy, czyli agencji pracy tymczasowej, jak i na wykroczenia zawarte w art. 27 PracTymU, to nie znajdziemy przepisu, który pozwala sankcjonować karnie dzierżawę pracownika tymczasowego. Pozostają tylko przepisy administracyjno-prawne w odniesieniu do agencji pracy tymczasowej, która łamie PracTymU. Zgodnie z nimi z uwagi na szeroko zakrojone przesłanki sankcją byłoby wykreślenie agencji z rejestru.

Artykuł 3 PracTymU

Artykuł 3 wprowadza jedno z nielicznych ograniczeń w zakresie posiadania zdolności bycia pracodawcą użytkownikiem. Jest to przesłanka negatywna w postaci sześciomiesięcznej karencji w razie dokonania zwolnień z przyczyn niedotyczących pracodawcy. Na gruncie tego przepisu wyłaniają się dwa zagadnienia. Po pierwsze, czy PracTymU może odnosić się do zwolnień grupowych. Odpowiedź na to powinna być negatywna. Mianowicie PracTymU nie odnosi się do zwolnień grupowych, ale do sytuacji, w której pracodawca użytkownik zwolnił pracowników w liczbie określonej w art. 1 ustawy z 13.3.2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (Dz.U. Nr 90, poz. 844 ze zm.) Nie oznacza to zwolnień grupowych sensu stricte. Za takim rozwiązaniem przemawia wykładnia literalna przepisu, bowiem art. 1 ust. 3 sugeruje, że jest tu mowa o liczbie, a nie liczbie w czasie. Po drugie, trzeba zwrócić uwagę, że ZwolGrupU używa nazwy własnej „zwolnienia grupowe” na określenie konkretnej akcji zwolnienia 10% załogi lub 30 osób. Wydaje się, ze powinna być tu zastosowana bardziej czytelna technika legislacyjna. Wreszcie występuje też argument merytoryczny związany z tym, że konstrukcja art. 3 dotyczy pracodawców, którzy pod ZwolGrupU nie podlegają - nie dotyczy ona małych pracodawców.

Dlatego należy przyjąć, że zwolnienie 30 osób w okresie sześciu miesięcy dyskwalifikuje podmiot do tego, by być pracodawcą użytkownikiem. Powyższe uznać należy za wadę PracTymU, tym większą, że liczba ta odnosi się do wszelkich zwolnień, niezależnie od grupy zawodowej, do której zwalniani pracownicy należą. Ostatnia wątpliwość, jaką może budzić ten przepis, dotyczy metody liczenia terminu, a więc czy chodzi o termin, w którym pracodawca wręczył oświadczenie woli lub podpisał porozumienie, czy o termin w którym nastąpił skutek, a więc moment, od którego pracownik faktycznie nie pracuje. Wydaje się, że wykładnia literalna przemawia tu na korzyść pracodawcy użytkownika, a więc będzie to faktyczna czynność prawna, a nie jej skutek.

Artykuł 4 PracTymU

Artykuł 4 ogranicza zdolność bycia pracodawcą użytkownikiem w stosunku do pracowników własnych. Na marginesie warto dodać, że PracTymU jest w tym zakresie dalece niedoskonała, skoro w prawie pracy dopuszcza się zatrudnienie pracownika u jednego pracodawcy w wymiarze większym niż pełny etat przy pracach różnego rodzaju.